STJ: "Consentimento do Ofendido" x "Estupro de Vulnerável".

24/02/2017

Quando falamos em sala das causas de justificação (também chamadas de causas de exclusão da ilicitude, excludentes de antijuridicidade, justificantes)  a mais lembrada - mas nem sempre bem compreendida - é a "legítima defesa".

 

Em contrapartida, quando pedimos para que os alunos elenquem as demais causas de justificação geralmente esquecem do CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. Justamente por isso, vamos agora tratar das suas principais características em uma rápida síntese que vai ajudá-lo a revisar o assunto em poucos minutos, bem como destacar como o STJ se posiciona quanto ao consentimento sexual de menor de 14 anos. Vamos lá!

 

Não podemos dizer que todas as condutas desviantes são crimes uma vez que o conceito de crime segundo a posição legal vigente (finalismo) exige um comportamento humano voluntário que guarde contrariedade com o ordenamento jurídico (ilícito) nos moldes por ele estabelecidos (típico), e ainda, que o agente seja passível de reprovação (culpável).

 

Existem situações em que o consentimento do ofendido é admitido pelo Direito Penal, circunstâncias estas em que o comportamento - a despeito de estar previsto em lei penal como crime (típico) - não guarda contradição com o Direito já que a aceitação prévia do ofendido com relação à prática da conduta criminalizada além de justificá-la constitui verdadeira renúncia à proteção do Estado, por este motivo o seu fundamento é a "falta de interesse" do titular do bem jurídico.

 

Apesar do consentimento do ofendido não estar expressamente previsto como causa de justificação (ver art. 23 CP) a sua aceitação é pacífica dentro de uma esfera circunscrita de casos especiais - desde que sejam atendidos requisitos de ordem subjetiva e objetiva - por isso é chamado de "causa supralegal de justificação".

 

O consentimento do ofendido como regra exclui a ilicitude/antijuridicidade da conduta nos crimes em que a identidade do único titular do bem ou interesse protegido coincide com a da pessoa que aceita a conduta que lesiona o bem jurídico protegido - desde que possa livremente dispor desta proteção - a exemplo do que ocorre em uma cirurgia de transplante de órgãos, realização de tatuagens, colocação de piercing, suspensão corporal e outras práticas uma tanto "peculiares" (foto abaixo).

 

 

Porém não esqueça que situação distinta se verifica nos casos em que o próprio tipo penal (descrição legal) exige para a sua configuração que a conduta ocorra na ausência ou em contrariedade com a “autorização” do ofendido" ou seja, o dissenso do ofendido - especialmente nos crimes que envolvem a liberdade pessoal, sexual e patrimonial -, v.g., o arts. 150, 163, 213 do Código Penal.

 

Atenção: nestes casos o consentimento do ofendido figura como causa de atipicidade ou atipia. Essa é uma questão clássica em provas, mas os alunos vão direto na caracterização somente como justificante.

 

Os requisitos de ordem objetiva dizem respeito a capacidade para consentir (14 anos ou mais e ausência de doença mental que comprometa a capacidade de consentir), a anterioridade do consentimento - que pode ser expresso ou tácito -, e ainda, a atuação dentro dos limites do consentido.

 

Vale lembrar que em qualquer situação que envolva o consentimento:

 

a) menor de 14 anos não tem consentimento válido para o Direito Penal e esse consentimento não pode ser suprido por seus representantes legais como se admite no direito civil. (Veja aqui: "Para o STJ, estupro de menor de 14 anos não admite relativização" em 27/08/2015)

 

b) o consentimento não pode ser obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (Exemplo: art. 128, parágrafo único).

 

Já os requisitos de ordem subjetiva são a ciência do consenso do ofendido que engloba o conhecimento da significação concreta da ação consentida e também a vontade de atuação dentro dos limites do consentido, dirigindo-se para a realização do consentido.

 

Por fim não se ignore que, havendo excesso consciente, este excesso será tratado como ação típica dolosa não justificada, mas, se for inconsciente, será tratado como tipo culposo, conforme regra geral do parágrafo único do art. 23 CP.

 

Veja também:

Estupro de vulnerável pode ser caracterizado ainda que sem contato físico (STJ - 03/08/2016)

 

Informativos STJ 568 e 569.

 

Essas são as dicas de estudos de hoje. Leia a jurisprudência com atenção e revise a doutrina.

 

Concurseiro dedicado, Concurseiro atualizado, Concurseiro aprovado!!! 

 

Se você gostou deste artigo, curta e compartilhe. O seu reconhecimento é um grande incentivo. Estamos também sempre abertos a sugestões.

 

Acredite em você! Boa prova e conte comigo!

 

Prof. Pedro Luciano

 

Compartilhar
Tweetar
Please reload

DESTAQUE

STF: concurseira grávida e prova física.

22/11/2018

1/5
Please reload

Posts recentes
Please reload

Busca por palavra-chave: